Quelles conditions et formalités pour mettre un fonds en location-gérance ?

La location-gérance est un contrat par lequel un propriétaire donne en location son fonds de commerce ou son établissement artisanal.

Qu'est-ce que la location-gérance d'un fonds de commerce ?

La location-gérance est un contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce confie l'exploitation de ce fonds à une autre personne, moyennant le paiement d'une redevance.

La location-gérance permet au propriétaire du fonds de commerce de conserver la propriété de son fonds, d'en maintenir l'exploitation et de s'assurer un revenu sans exercer l’activité grâce à la perception des redevances. En revanche, il prend le risque de subir les conséquences d’une éventuelle mauvaise gestion du locataire (moins-value).

Si le fonds de commerce est exploité dans des locaux loués, le propriétaire du fonds de commerce reste titulaire du bail commercial. C’est lui qui doit donc respecter les obligations nées du bail et notamment le paiement du loyer. Il reste également tenu des obligations qu'il a contractées avant la conclusion du contrat de location-gérance.

A la fin du contrat de location-gérance, le propriétaire reprend le fonds dans l'état où il se trouve. Le locataire-gérant, même s'il a fait prospérer le fonds, n'est propriétaire de rien. Il n'a ni droit au renouvellement de son contrat, ni à une indemnité d'éviction.

Mais la conclusion d'un contrat de location-gérance présente malgré tout des avantages pour le locataire-gérant qui peut se lancer sans avoir à investir immédiatement dans l'achat des éléments parfois onéreux d'un fonds de commerce (clientèle, droit au bail, brevet, matériels, licences, etc.). Elle lui permet également d'apprécier la viabilité de l'entreprise qu'il envisage, le cas échéant, de reprendre.

La location-gérance ne constitue pas une cession d'entreprise. Le commerçant est considéré comme poursuivant sous une autre forme son activité ; ainsi, l'imposition des plus-values latentes ne peut intervenir.

A quelles conditions peut-on louer un fonds en location-gérance ?

La mise en location-gérance d'un fonds de commerce n'est possible que si diverses conditions sont respectées.

Conditions à remplir par le propriétaire du fonds

Le propriétaire d'un fonds de commerce peut mettre son fonds en location-gérance à tout moment.

La loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés a abrogé l'article L. 144-3 du Code de commerce qui imposait une exploitation d'un fonds de commerce pendant 2 années au moins pour pouvoir le mettre en location-gérance.

Il est simplement tenu de demander l'autorisation du propriétaire des locaux si le bail commercial contient une clause d'exploitation personnelle du fonds.

Conditions à remplir par le locataire-gérant

Le locataire-gérant a l'obligation de s'immatriculer.

Il ne doit donc pas faire l'objet d'une incompatibilité ou d'une déchéance d'exercer le commerce, c'est-à-dire :

• ne pas être sous le coup d'une interdiction de gérer,
• ne pas avoir subi certaines condamnations pénales,
• ne pas être fonctionnaire, etc…

Le locataire-gérant est tenu d’exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination, sauf clause contraire. Le contrat peut même lui imposer de se consacrer exclusivement à l’exploitation du fonds et donc lui interdire d’exploiter un autre fonds.

Quelles formalités pour mettre un fonds en location-gérance ?

Formalités à réaliser par le propriétaire du fonds

Le propriétaire du fonds cesse d’être commerçant du fait de la mise en location-gérance. En effet, le statut de commerçants est conditionné par la réalisation d’actes de commerce.

Il doit donc se faire :

• soit radier du Registre du Commerce et des Sociétés,
• soit procéder à une inscription modificative.

Formalités à réaliser par le locataire-gérant

Enregistrement du contrat de location-gérance

Un contrat de location-gérance dont la durée est indéterminée doit obligatoirement être enregistré auprès du service des impôts contre paiement d'un droit fixe de 25 €.

L'enregistrement est facultatif lorsque le contrat de location-gérance a une durée déterminée.

Publication d'un avis dans un journal d'annonces légales

Dans les 15 jours suivant sa conclusion, le contrat de location-gérance doit être publié sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal d’annonces légales.

Le propriétaire du fonds doit veiller à ce que le locataire-gérant procède rapidement à la publication du contrat car tant que celle-ci n’est pas réalisée, il reste solidairement responsable, avec le locataire-gérant, des impôts directs et des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.

Dans les 3 mois à compter de la publication du contrat de location-gérance, les créanciers du propriétaire sont en droit, s’ils estiment que la location-gérance risque d’entraîner une dépréciation du fonds, de demander au juge de déclarer leurs créances immédiatement exigibles, c’est-à-dire d’en réclamer le paiement immédiat.

Mention sur les documents commerciaux

Le locataire-gérant doit obligatoirement mentionner sa qualité de locataire-gérant et son numéro d'immatriculation sur les documents commerciaux (factures, notes de commande, tarifs, devis, documents publicitaires, correspondances et récépissés concernant son activité)

Quelles conditions le fonds doit-il respecter ?

Dans le cadre d'un contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds de commerce est tenu de délivrer celui-ci au locataire-gérant, avec tous les éléments qui le composent.

En cas d'inexécution de l'obligation de délivrance, le locataire-gérant peut :

• se faire autoriser en justice à se mettre en possession du fonds, s'il n'y a pas impossibilité matérielle ou légale,
• demander la résiliation ou l'annulation du contrat,
• suspendre le paiement des redevances,
• demander une indemnisation au propriétaire du fonds de commerce au titre des investissements qu'il a été amené à réaliser et de l'éventuel préjudice financier qu'il a subi, lorsque le défaut de délivrance provient de celui-ci.

Le fonds délivré doit être complet

Le locataire-gérant doit se voir remettre :

• la clientèle,
• l'achalandage,
• l'enseigne et le nom commercial,
• le droit au bail pour le temps restant à courir,
• les brevets, marques, dessins et modèles,
• les licences d'exploitation et autorisations d'exercice,
• le mobilier commercial et le matériel.

Le propriétaire du fonds de commerce doit remettre au locataire-gérant les biens objet de la location-gérance, c'est-à-dire ceux composant le fonds de commerce, ce qui exclue notamment les marchandises destinées à être vendues, ces dernières pouvant faire l'objet d'un contrat séparé.

Les livres et documents comptables ne faisant pas partie du fonds, le propriétaire n'a aucune obligation, sauf clause contraire, de les transmettre au locataire-gérant. En pratique, étant donné leur importance, il est recommandé de prévoir une telle clause ou tout au moins de préciser que ces documents sont à la disposition du locataire-gérant qui pourra les consulter aussi souvent qu'il le souhaitera.

Le fonds délivré doit être en bon état

Le fonds de commerce doit être délivré en état d'être exploité régulièrement et répondre aux normes de sécurité.

Une clause de non-garantie n'exonère pas le propriétaire du fonds de commerce de délivrer le local en l'état de servir à l'usage auquel il est contractuellement destiné.

Quelles garanties le propriétaire du fonds doit-il offrir au locataire-gérant ?

Le propriétaire ne doit pas s'immiscer dans l'exploitation du fonds

En vertu de la garantie de non-immixtion, le propriétaire du fonds de commerce ne doit pas s'immiscer dans l'exploitation du fonds.

Le contrat de location-gérance peut néanmoins permettre un certain contrôle du propriétaire du fonds de commerce sur l'exploitation, en stipulant notamment que le propriétaire pourra consulter la comptabilité du locataire-gérant.

Le propriétaire du fonds de commerce ne doit pas non plus faire concurrence à son locataire-gérant, soit directement, soit indirectement par personne interposée, totalement ou partiellement. Il ne peut donc ni se réinstaller ni réutiliser l'enseigne.

Sauf clause contractuelle contraire, cette interdiction dure le temps de la location-gérance et prend fin dès la cessation de la location-gérance quelle qu'en soit la cause. De même, sauf clause spécifique, la jurisprudence considère que l'interdiction de rétablissement se limite aux activités principales du fonds et ne s'étend pas aux activités accessoires.

Le propriétaire du fonds doit garantir le locataire-gérant contre les troubles provoqués par un tiers

Cette garantie couvre uniquement les troubles de droit, c'est-à-dire les situations dans lesquelles un tiers se prétend titulaire d'un droit sur le fonds ou sur un élément du fonds.

Si l'éviction est partielle, elle aura pour effet une diminution proportionnée du loyer.

Si elle est totale, la résiliation du contrat pourra être prononcée.

Les troubles de fait ne sont en revanche pas couverts par la garantie du bailleur. C'est le cas par exemple d'un vol dont le locataire-gérant serait victime, ou même de l'installation d'un concurrent.

Le propriétaire du fonds de commerce doit assurer la garantie des vices cachés

La garantie des vices cachés due par le propriétaire du fonds de commerce ne couvre que les défauts cachés et inconnus du locataire qui existaient lors de la conclusion du contrat, peu importe que le propriétaire ait ou non connu leur existence, à condition qu'ils rendent le fonds impropre à la jouissance par le locataire-gérant.

Le propriétaire du fonds de commerce est responsable des vices cachés, sauf clause contraire. Ainsi, le locataire-gérant ne peut invoquer la garantie des vices cachés dès lors qu'il a déclaré dans le contrat de location-gérance avoir vérifié le bon fonctionnement du matériel servant à l'exploitation du fonds et qu'il n'a porté aucune observation sur la liste du matériel figurant en annexe du contrat.

Pour ne pas être tenu responsable, le propriétaire du fonds de commerce doit apporter la preuve que les défauts sont apparus après la prise en possession du fonds.

D'où l'intérêt d'avoir établi préalablement un état des lieux contradictoire au cours duquel le locataire-gérant aura testé le matériel inclus dans le fonds loué.

Pourquoi mettre un fonds de commerce en location-gérance ?

Le contrat de location-gérance est souvent utilisé pour préparer la transmission progressive d'une entreprise car il présente l'intérêt de réaliser une dissociation entre propriété du fonds de commerce et exploitation de celui-ci.

La location-gérance comme préparation à la transmission

La location-gérance du fonds de commerce peut être un moyen d'organiser une passation de pouvoirs, généralement dans un cadre familial.

Elle constitue alors le premier volet de cette passation et permet à l'héritier désigné de commencer l'exploitation du fonds. En fonction de ce que prévoit le contrat, une expérience peu concluante laissera la possibilité au propriétaire du fonds de mettre fin à la transmission.

Le plus souvent, la passation de pouvoirs s'effectue en 2 temps :

• d'abord, le propriétaire du fonds laisse la place à son successeur pour exploiter le fonds de commerce, tout en restant à la tête de la société l'exploitant,
• puis, il associe son successeur à la gestion et lui permet de percevoir une partie des bénéfices.

Attention, lorsqu'à l'issue du contrat, le fonds de commerce est vendu au locataire-gérant et que le prix de cession est diminué du montant des redevances, l'administration fiscale peut requalifier la location-gérance en cession déguisée.

La location-gérance dans le cadre d'une reprise d'entreprise

Via une société holding, le recours à la location-gérance peut permettre de réduire le prix d'acquisition des titres de société et de résorber les déficits.

Après avoir été rachetée par la société holding, la société cible va lui donner en location-gérance son fonds de commerce.

Pendant le remboursement de l'emprunt, la holding va pouvoir déduire des bénéfices d'exploitation du fonds les intérêts de ses emprunts. Une fois l'emprunt totalement remboursé, les 2 sociétés sont fusionnées.

Cette opération peut éventuellement être qualifiée d'abus de droit ou d'acte anormal de gestion par l'administration.

En outre, si le montant de la redevance versée par la société holding est insuffisant pour couvrir les charges de la société cible, elle peut aussi être considérée comme étant contraire à l'intérêt social de la société cible.